张振伦:中国企业在美国投资如何进行政府公关、游说及获得行政审批

文章来源：发布者：发布时间：2011-06-27 10:46:39阅读：次

中国企业在美国投资

如何进行政府公关、游说及获得行政审批

张振伦摩根路易斯律师事务所合伙人、律师

今天非常荣幸有这个机会到这里来跟大家一起分享一下大家都很关注的一个问题，就是中资公司在美投资遇到的一些审批还有公共关系方面的考虑。早上的演讲嘉宾，包括张利宾律师也提到，在美国投资时遇到的一些问题有主要的几个方面，其中大家最关心也听过很多案例的就是外国在美国投资委员会，简称CFIUS，里面的审核过程，这个我想大家都会很好奇。因为时间有限，我将主要集中在针对于CFIUS的操作和它的程序以及整个理念跟大家作一个交流。

大家知道现在全世界有100多个以上的国家都有所谓经营者集中的管理，当你做的是一个并购的时候，在全世界很多地方，尤其是美国、欧美这些地方都要同步的做经营者集中申报的事情。在美国这也是一个很重要的课题，但由于时间有限，等一下很快就会讲过去。最后一个是大家比较关心而且也是国内企业在国外不太擅长的，就是公关、游说和政府关系这部分，我也会跟大家交流一下。

我本人也有相当的年岁，律师是我第二个职业，本来是工程师。过去这些年以并购、外商投资、知识产权的诉讼、反垄断的调查诉讼做了很多，另外有风险投资上市这些。大家都知道全球的并购活动去年非常兴旺，比前年又增加了，当然前年有经济危机，最活跃的还是能源，其次有金融、基础材料，另外新兴产业，包括高科技也创下历史记录。

早上刘总他们也说的很清楚了，交易架构的设计，有一个字大家比较害怕，都没有特别提出来，我胆子比较大，把它提出来，人生里面只有两件事情是确定一定会发生的，一个就是死亡，另外一个就是税，所以交易架构的设计经常是由税务规划来决定的。

监管、审批和公关是非常重要的，还有交易文件，定义本身就非常重要，还有各种条件和以后要做的事情，比如交割哪些要注意的地方，还有最重要的就是整合，这里面有文化的问题，还有法律上合规的问题，这都是非常大的题材。

早上刘总说了喜欢买上市公司，但是在美国是有合规的问题。美国自从安然事件以后，一系列的法案出来，非常繁杂，如果在美国买上市公司的话，挺头疼的，但是没问题，找律师。还有CFIUS的程序问题，海关的管理，一系列的问题。

跨国案例，国内出去也有很多失败的案例，比如有中海油，有中铝，还有华为在这个事情上也栽过好几个跟头。有各个不同的原因，但是有几个是跟CFIUS有关，所以CFIUS绝对是我们值得关注的。这个东西是1975年产生，但是2007年和2008年，在FINSA外国投资和国家法案之下做了一个很大的修正。

为什么有这个事情？2006年的时候发生一件大事，就是迪拜环球港务集团是向一家英国公司买了一些在美国港口的管理权，这个事也走了CFIUS的程序。结果出来以后，舆论大哗，美国国家安全，又是港口，不管怎么说港口太重要了。虽然迪拜是一个温和的阿拉伯国家，跟美国的关系也很不错，但是这个事情对美国来讲，有的时候一有人煽风点火，大家就失去理性。CFIUS是一个行政单位的事情，美国三权分立嘛，但是立法机关说我们都不知道，把我们蒙在鼓里，在这个大背景之下，就有FINSA的通过，国会也就有了更多的参与权。

FINSA的适用范围，就两个东西，一个是国防，第二个就是关键基础设施，凡是有个外国公司、外国人要到美国来，对一个美国的公司，这个公司是做国防的或者做关键基础设施行业的公司对它进行投资，这个投资又足以达到控制，这个东西就归FINSA管辖。如果CFIUS决定，有可信的证据，显示这个外国人可以有能力采取对美国威胁的行动，它不见得要做，但是有这个机会，CFIUS就会去管，到底会不会批，就要看它的个别情况。

有两个定义，什么叫外国人这个定义非常广泛。涵盖的交易是，由任何外国人投资或者与外国人共同投资的，可能引起由外国人控制一家美国企业的任何交易。新的投资，比如今天国际公司到美国去设厂生产一个什么东西，只要你在其他方面拿到许可都没有问题。

CFIUS在美国是一个非常特殊的机构，是由财政部牵头做主席，有很多个部委，白宫行政的命令又加了很多，比如美国贸易代表，科技政策办公室，还有国家安全会议都进来了。不像国内有很多跨部委的组织，在美国并不是很多，所以CFIUS是非常特别的一个组织。

CFIUS的程序是自愿的申报，你可以不申报。事实上在美国的投资，外国对美的投资，2000年早期的时候，从2%升到5%，到2000年后期7%，换句话说有100家公司在美国做并购，只有7家公司自愿去申报。这个东西虽说完全是自愿的，但是是不是自愿就要看了，比如有国籍背景，或者你买与资源有关的，我们的建议是你就应该申报。

预申报，经营集中的申报就没有这一套。如果你觉得这个案子可能需要申报，你可以以匿名的方式，或者只讲公司名字，不讲具体方法，在打算申报一个星期之前或更长时间给CFIUS打个电话，说我跟你讲的案子怎么样怎么样，你觉得我需不需要申报？根据它的回答，你还可以再准备，准备一个月再去也没关系。这就是一个很大的特色。

一旦开始申报了以后，CFIUS就要向申报各方提出问题，一旦正式申报开始以后，每一次问你的问题你要3个工作日给出回复，那是非常紧的。

时间表是这样，一旦你申报以后，有一个30天的初审期，这个初审期大部分案子都通过，30天结尾的时候给你一个答复。刚刚讲过，100家公司里面，现在可能有10个案子去申请，10个案子大概有两件不超过三件会进入第二期，就是45天的调查期。45天的调查期问题就比较多，层次就比较高了，45天出来以后，通常被挡住的可能性略低于一半。假设说100家公司里面有10家自动申报，10家自动申报里面有8家会在初审期通过，最后2家进入调查期里面，有1家最后会通不过。所以总的比例看起来只有1%会被CFIUS挡住，其实并不是那么严重。

万一第二期不准了，就像华为收购3Leaf案，到了15天的总统审查期，总统可以在15天之内作出决定，这个事情是准还是不准，还是重新再审查。从过去的CFIUS开始到现在，全部处理的案子几千件里面，一共只有十几件上报到总统那边。目前还没有一次总统提出一个跟CFIUS不同意见的。

初审期里面，如果发现问题解决不了，你可以收回来，准备准备再重新申报。

CFIUS不是说提出一个交易，就一定是0或1，在这中间有很多选择，这个选择叫做缓解协议。最激烈的方法，比如我要买一个公司，它有三大块，有一块跟国防太接近了，CFIUS可以要求你把它拆掉，其他两块可以继续做。如果有不可分割的话，根据外国对这个公司可能产生的所有权影响，控制权的大小，有几种缓解协议方式。假如外国的公司买了以后，并没有足够的股权或足够的影响力选择董事的，到时候就由董事会决议来控制。如果外国投资人上董事会，CFIUS也可以指定这个公司的董事会某些事情要有一个外部董事来处理。比如说外国你的母公司要来访问了，或者说中间有什么交流的信息要拿出去，这个时候要有外部董事来控制，这些就叫缓解协议。如果外国人控制了董事会，没有问题，CFIUS强迫你放几个独立董事上去，跟国家安全有关的东西，由独立董事来决定。CFIUS法律前言讲的很清楚，要在促进外国投资的大前提下，保护美国国家的安全。所以CFIUS并不是用来设计、打击或者阻止外国投资的，只要能顾到国家安全，基本上是鼓励投资的，这也就是为什么到最后只有1%的交易不过关。

CFIUS应该尽量主动申报，尤其外国购买方是国有或者国资的企业，国有和国资的企业在刚才讲的三个阶段里面，会自动进入第二期，就是30天跳过去，直接进入45天调查期，如果想中止，要由财政部副部长还有该领域另一个牵头的副部长签字才可以把它豁免掉。可见如果是国资，除非有什么特殊考量，一定是要主动申报的。

下面讲几点实践中的考量。购买方的国籍，被关注的第一名可能是法国，因为过去发生过类似法国商业间谍的事情。还有是以色列，其他伊拉克等特殊情况国家也是被特别关注的。收购的公司如果跟政府做很多生意，有安全许可，有机密的政府合同，这样也要特别注意是不是武器有关，或者是关键基础设施的直接或间接的组成部件，越直接就越要做申报。

如果不申报，CFIUS有权利主动调查，华为和3 Leaf就是这样，交易已经做完了，CFIUS从别的渠道知道有这么一个案子，就主动提起审查，最后华为只能退出。所以这里不要心存侥幸，即使做完，如果CFIUS知道了，主动审查，结果发现你的确对国家安全或者关键基础设施有影响，他就会叫你把交易拆掉。

境外交易，如果两家海外公司做交易可不可以？当然有问题，刚才说到迪拜的环球港务，这就是一家迪拜的公司，英国东方蒸汽航海公司是一家英国公司，两家在海外的交易，但是牵涉到美国港口的管理权，所以这个东西CFIUS是管得着的。

涉及“国家安全资产”或者“关键基础设施”？美国在国家安全和关键基础设施定义上含糊，不精确，这是在美国立法上是比较少的情形，这个给CFIUS一个更大的裁量权，也是无可厚非的。

什么东西跟这个国家有关？不仅是武器，还有计算机软件，以及IT产品，比如云端计算有关的专利，还有电信、广播设施，生物恐怖主义的制剂，石油、天然气，桥梁及港口。

最后我给大家的建议是，如果说有疑虑，还是以申报为好。有很多地方是可以跟CFIUS谈的，所以一个重点就是，你要找到一个好的顾问或者律师，在这个时候他跟CFIUS有长期工作的关系，再经过他和CFIUS沟通，第一个你可以比较准确决定要不要申报，第二个如果要做内容怎么准备。

游说和公共关系，案子如果不是机密性的（因为有时候是有机密性的，比如可能影响到股价）。一开始就要考虑公共关系。像迪拜的案子就是一个错误，如果早一点跟舆论界沟通的话，最后不会有国会议员出来在那煽风点火，尤其是众议员，大家知道美国的参众重院每两年重选一次，所以众议员经常急于表现。

外国公司在美国的政治活动，包括游说在内，有两个法案要管，这个要非常注意，所以要请教专家或者律师，一个叫FARA，这两个法案一定要遵循。

为什么赢得民心很重要？虽然CFIUS通过了，法律上不会有瑕疵，最后舆论反对的一塌糊涂，交易也会失败。大家知道后来怎么解决的吗？在迪拜的案子里，还好迪拜自动在几个月之后，把港口管理权卖给另外一家公司，要不然就变成一个僵局。这就是为什么公关这么重要，即使通过了CFIUS程序，公关没做好照样会失败。这个就要及早找到专家去谈，同时在法律范围之内谈。要考虑到竞标对手会对你做什么动作，这些就像下棋一样，最差会怎么样，你要事先想好你的对手会采用什么手段。今天的新闻不只是主流媒体，各种各样的方式，挡都挡不住，而且传的非常快，很多不正确的消息比正确的消息传的还快，这种情况下，如果事先没有做好计划决策怎么去处理得话，发生事情肯定来不及。最后是行为准则。去年国内只有像华为，还有四川腾冲，在美国FARA有登记，正式对国会做游说，不多。你去查查名单，日本的、英国的公司，甚至加拿大的公司，在美国是经常做FARA登记的。这也是大家值得思考的。

摩根路易斯是一个非常有历史的律所，希望有机会能够和各位合作。谢谢！