孙劲:从外交和条约视角看海外投资法律风险

文章来源：发布者：发布时间：2011-06-27 10:44:06阅读：次

从外交和条约视角看海外投资法律风险

孙劲外交部条约法律司处长、法学博士

大家好！因为时间关系，而且刚才刘总和李总都跟大家作了比较精彩的报告。我虽然来自外交部，但并不代表外交部官方，所以有关的发言谨供大家参考。

从外交部的角度来看，在海外方面的风险很众多，这里列举了从各种渠道、各种来源的提法。外交部相对关注的是最后这三类，包括人员风险、资产风险，也就是安全风险和商业风险，而我们可能更重视前者，人员和安全。今天研讨会的题目在于法律，这也涉及到我们资产的问题。企业要走出去，必然面临很多的风险，大家可能会问，从国家的层面上，针对企业“走出去”的情况，国家做了些什么？我从这个角度跟大家作一下交流。

第一个方面，首先在政治层面和各国发展友好关系，为企业的海外投资营造良好的政治环境和社会氛围。刚才刘总的说法非常贴切，也是从他多年的实践经验来说的。近年来，中国和世界有两个变化，一个是世界在发生变化，另外一个是中国我们自己在发生变化，由此就导致世界和中国的关系以及中国看待世界都在发生变化。我们外交从中国的实际发展以及世界的变化出发，我们所做的也是为国内的经济和社会发展服务。我们做的这些外交工作的目的，也是为了国家的发展有更加有利的外部环境。这个外部环境很大程度上是为了以国企为主的中资企业有更多的发展机会走到世界去。

列了几项有关的外交工作，基于时间，就不层层展开。不管是对主要的大国以及周边的国家，包括发展中的国家加强合作，大家可能会犹豫，可能会问为什么列出这么多相当于中国需要和世界上所有国家发展有关系？确实是这样，现在我们的对外资源合作主要在发展中国家，但是如果不和发达国家有比较好的关系，对方就会对你有很多动作，对你有很多不满，现在发达国家对我们到发展中国家去种种非议也是比较多的。

周边国家更为重要，中国所处的地理位置是唯一的世界大国当中有如此众多的周边邻国，所以在这种情况下，我们周边对中国的发展来说也是非常重要的一块。好在我们现在和东盟的关系是非常紧密，这也有利于我们的企业更方便的走出去。所有这一些归结为最后一句话，我们希望为中资企业走出去并发展壮大提供一个根本的政治保障。弱国不外交，弱国也不会有强大的海外投资企业。

因为我来自条约法律司，跟大家交流一下，国家在法律层面上也在为大家构建一个比较有利于企业海外投资的条约法律基础。

这里必须要跟大家强调的是，中国改革开放才30年，直到改革开放之后，我们才真正走向世界，面向世界，才发现有一个东西我们不是很清楚，这就是国际法或者当时叫做国际惯例。刚才也有很多领导提到过有一个国际接轨的说法，但实际上大家可能都会意识到，国际的这些游戏规则并不是专门为中国所设计的，因为中国参与规则的制定本来就比较晚，他不可能在你没参加的时候就体现你的利益，更重要的是这些规则本身的制定者都来自于西方大国，在他制定规则的时候，肯定体现主要大国博弈之后的结果。就像合作谈判一样，谁的力量强大，谁的利益或者谁的体系、谁的观念反映的就会更多。

新中国成立到改革开放才30年，我们才参加了区区20个国际组织和30多项多边条约，好多还是从前国民党政府继承来的，参加之后我们觉得很重要；以及5000条双边条约，双边条约主要限于与我建交的发展中国家的双边经贸上。而改革开放30年以来，我们确确实实有一个突飞猛进，缔结或者参加了将近300多项多边条约，涵盖现在社会、生活、国家发展以及对外经贸、投资的方方面面，而且缔结了15000项双边条约。近些年以来，规模也是每年保持500-600项，因为所有条约都要在我们司里面经过，所以确确实实感触比较深，目前中国确确实实是主要国际机构和国际谈判中不可或缺的一方。大家可能看我觉得年龄并不是那么大，可能在国际谈判当中还有好多比我还年轻得多的同事在中国牌子后面一说话大家都听。为什么？不是因为我们个人，而是因为我们代表的中国现在的国际地位。

多边公约和海外投资关系非常密切，我列了一些比较重要的，像WTO系列的，包括国际经贸系列的，另外直接相关的就是1965年华盛顿解决国家和他国国民之间投资争端的公约。另外还包括司法协作类的，列了几个比较重要的，包括李总提到的仲裁裁决承认的公约。还有一类是《打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》，为什么把这两个也列上去？因为目前中国也面临跨国公司本身在境外的运营，包括人员多方面的犯罪行为，这个需要各国合作进行打击。同时也有一些腐败行为，在各国跨国公司中都有，各国对这个问题都很重视。以上两公约，可以协助我们追逃犯也好，抓贪官也好，追资产也好，分享资产也罢，但是目的就是一个，构建一个有利于各国公平竞争并且合理竞争的法律环境。

双边条约跟日常的投资活动密切相关，目前比较重要的一些双边条约有几大类，一个是相互促进和保护投资的协定，我们国家目前已经签订了170多项，和大部分国家都签了。当然还有几个很重要的国家没有签，比方像美国，据我所知，我们和美国谈的也比较艰苦，当然这也符合刚才刘总所提到的，光在定义就跟他们谈了两天，哪个定义你为什么这么列，你们有什么例子，我们中国实践是怎么样，我们为什么赞成为什么不赞成，和企业合同类似，从条约层面对定义也是非常的看重，第一个要解决的问题就是定义和范围。

自由贸易协定，目前商务部对贸易协定做了一个国家自贸区战略。现在好多自贸协定里面也有专门一章是投资章节，涉及到自贸协定的投资章以及签订的双边投资保护协定之间关系的一些东西。传统上到目前为止更多的避免所得和财产双重征税和防止偷漏税的协定，解决企业在跨国经营当中面临双重征税的问题。同时也可以跟大家分享一下，国税总局还在签信息情报交换协定，国外都有一些所谓的“避税天堂”，一些小公司去那以后是专门避税为目的，现在大家发现某些公司纯粹是空壳，或者纯粹以偷税漏税避税为目的的话，会加强一些信息的交换，所以大家要注意这一点，不要有目的的去避税。

另外有些框架性的经济合作协定，这也是商务部的组织之下签订的。一般我们在条约审核的时候，在经济性的框架协定之内要加上一条，就是本协定的宗旨不影响根据本协定已经开展的合作或者合同。目的是什么？大家知道国与国的关系有的时候会发生一些变化，我们签订的协定或者条约一般也有一个有效期，三年、五年，有的会自动延期，有的没有。为了避免在特殊情况下的变动，如果投资活动已经去了，即使这个协定终止，毕竟要给这个企业有相当的时间出来，一个是完成合同，另外人员和资产要能够安全的撤出。还有司法协助条约和协定，现在在构建打击跨国犯罪的条约网络，实际也是在构建打击腐败的条约网络，同时也在构建追回被腐败分子非法转移资产。当然这个事情很困难，但是也显示国家的意志和意愿。

领事条约、领事协定和签证协议。为什么要提一下这个？在华人华侨比较多的地方一般都会设立领事馆、总领馆，这是传统上的做法。现在在一些很重要的资源地方，也在设定一些总领事馆，我们维护海外的范围在扩张，维护海外人员到海外资产，这个范围越来越大。这和我们中国“走出去”这个状态是密切相关的。

签证协议大家感受比较深，国企，包括一些高层的高管拿某些国家签证的时候会非常困难，这是作为双方关系中的一个问题。为什么？大家也可以思考一下。对中国的发展并不是各方都会非常乐于看到。

讲完国家从政治层面以及法律层面为企业海外投资做的工作，下面跟大家交流一下从外交层面看海外投资法律风险的成因。

首先是目前所处的现实情况，现在与世界各国政治关系日益密切，经济利益加深交融，人文交流更加频繁。目前我们已经有一个纯粹的资本输入国转为对外投资的资本输出国，在国内资本向海外扩展规模空前的同时，能源和矿产的开发利用是日益全球化。像刚才刘总提到，武钢掌握自己的矿产只有10%，其他的矿产全部来自于海外，我们石油也一样，一半以上来自于海外。海上通道或成为连接国内外资源和市场的命脉，世界上有一多半集装箱都在为中国运东西，而走的有些海上通道对各国的发展而言确实是非常重要的。

我可以给大家举个例子，为什么美国控制巴拿马是不惜一切代价？因为这个捷径为他海上通道以及海上成本大大缩减。为什么现在中国派海军去护航？也是为了显示要维护我们的海上通道，可能国家今后要更多的考虑如何在海上通道安全方面做更多的工作。

各类人员遍布全球，逐步形式了一个企业、文化、教育、旅游全方位走出去的新格局。大家或多或少都是从事海外的业务，自己可以感受一下，你出国不管从飞机上、酒店里还是景点里、会场里，看到中国的面孔真的非常多。甚至到美国政府去，同时会有不同的团跟美国人谈这个，跟美国人谈那个。现在企业人员数量多、增长快、分布广这个趋势，而且这个趋势恐怕不会马上有一个停顿或者改变，这是一个现实。

有一个客观原因，从某种程度上说，为什么企业从海外投资风险比较多？第一个还是中国的社会形态和西方的主流不是完全一样，“中国危险论”的影响总是存在。以前只是社会主义的中国，只是意识形态上的，现在一个发展中的国家确是很现实的，所以树大招风，不少西方国家的冷战思维，或多或少会有意识的向中国恶意相向。

对西方社会普通民众而言，39万亿GDP，全球排名第二，2.8万亿筹备，经常会发现来的游客数字比本国的人员还多，在这么一个国家，又是那么遥远，又曾经为是所谓的红色中国，对他生活而言，对他心理一种冲撞也是比较多的。特别要说一下欧洲，欧洲人对中国长期以来有一种教师爷的姿态，他认为他的理念很先进，他的社会很发达，但是这次金融危机冲击最严重的就是欧洲，所以欧洲人的心态遭到巨大的打击。特别是美国，2009年哥本哈根会传过类似的花絮，美国总统跟欧洲说你们看着办。这是说明一种国家地位的变更，也可以推测出一些国家的心态。

另外就是一个现实，国际金融危机引发的经济动荡，主要西方国家复苏缓慢，失业率大幅上升，甚至本国政府都处于破产状态，可以想一下为什么会没有贸易的保护主义。另外一些国家法制不健全，腐败严重，刚才两位老总都提到，腐败有它润滑剂的一面，但是对一个需要做大做强的跨国企业来说，我个人认为可能还是尽量的合法合规国家更利于企业长期可持续的发展。

实际运作当中，东西方社会不同宗教、不同文化，甚至包括不同理念的，包括不同的族群，中国人很勤劳，很勤恳，但是未必其他国家也很认可这一点。经济形势以及因为发不出钱来的劳资纠纷，都会是影响企业“走出去”面临的风险。

主观原因刚才两位老总已经提的非常详细，这里从我这个角度跟大家交流一下。首先是政治和安全意识浅薄，对当地的政治形势和安全状况缺乏基本的认识。这是最重要的一点，你对一个准备投资的目的国没有任何的概念，我可以说你投资一个完全政府随时会更迭、国家和他的人民随时会处于战争状态的地方，显然你的投资不能获得成功的结果。

另外缺乏对当地经济基本面和法律层面的调研。刚才刘总提到三方面的报告，这个是非常有必要的。缺少对投资相关法律的系统全面研究和评估，涉及到方方面面、各个环节都得注意到。少数企业急功近利，忽视社会效益，当然现在越来越多大的国企非常注意，有的企业还出自己的社会责任报告，现在国资委也要求国资要公布社会责任报告。企业的体制、机制不完全适应和人才，特别是跨国经营或者有跨国意识人才的不足。

说了这些问题，外交为企业海外投资，李肇星前部长退休以后说，我干了一辈子外交，发现外交是一个服务部门，这个话非常形象，外交确实是为国内经济发展服务，为祖国的安全、主权发展服务，我们同时也在为企业在海外投资服务。在讲这个话题之前，本来这个题目里面说的是如何用外交交涉为海外投资服务，我纯粹从法律问题上跟大家交流一下。海外投资能不能适应外交保护，实际上外交保护就是一个非常有争议的议题，一般是作为西方发达国家对第三世界国家的炫耀和压制。拉美最早提出来“卡沃主义”，外国人到我这边来了，就实行我当地的标准，没有所谓的国际标准，我也拒绝你行使外交保护。现在社会更少用外交保护的方法来解决投资争端或者解决企业之间的纠纷。

可以从两个方面来看，第一个是华盛顿公约第27条，这个公约已经有147个国家，多数国家参加的公约里做了什么规定，国家接受一个仲裁的前提就是，你对对方国民所在的国家放弃了争端形式外交保护，或者提出国际要求的权益。

另外联合国国际法院在近几十年的审判时间当中也处理过两个案子，一个是1970年做过判决，是有关巴塞罗那电灯和电力有限公司案，另外一个在2010年11月做过一个叫（迪亚诺）案件，主要的意思就是区分原则，第一是严格区分股东国籍和公司国籍，如果在海外投资的公司是当地注册的，那对不起，你就只是具有当地的国籍，即使投资者是中资。只有股东的权利受到损害的情况下，才有权利行使外交保护权。第二个，同时由于70年代以后，国际人权法的发展，国际法院也承认，比如迪亚诺在刚果做投资，做两个公司的董事长，结果被人家给逮捕、关押，然后驱逐走了。国际法院认可你这个非法的逮捕是违反了《国际人权公约》，应该予以赔偿，但是对个人权益的侵害，虽然可能对股东权益带来一定的负面的影响，但他认为并不构成实质阻碍，所以你国家还是不能实行外交保护权，而且否定了所谓的替代保护。因为公司所在国籍的国家不能够保护外国股东，所以外国股东的国家代替这个公司来提出外交保护，这一点也否定了。

迪亚诺是一个比较极端的例子，人都被驱逐走了，什么都没有了，你还说我股东权益没有受到实质性的损害。你可以想象它的目的是什么，很简单，公司国籍和个人国籍严格区分。我们海外企业中资要想国家主张外交保护权，我个人觉得是非常困难的。

外交部所做的工作，首先是关口前移，为企业“走出去”企业提供驻在国的情况和信息，支持企业融入当地社会。

另外一个加强高层交往，积极为企业争取大型项目，为企业和驻在国合作牵线搭桥。这里顺便提一下国企在外面的豁免问题，我们签署了04年联合国国家及其财产豁免公约，但是还没有批准，目前是国家享有管辖豁免，但是从来不为国企主张豁免，我们认为国企是独立的法人。从这个层面而言，区分往往是外国有部分的政府对我们这个认识不是很强，老是把国企和国家列在一起。

全程服务，利用双边良好的政治关系，协调驻在国有关部门，积极协助企业解决在当地生存发展中遇到的困难。

我们也在加大做公共外交的力度，做好舆论的引导工作。最近这一两年我们投入力度很大，我们的大使都比较辛苦，到处去演讲，去做工作，目的只有一个，为了说服大家，中国虽然在快速发展，但是快速发展的中国只是为了自己本国人民的幸福，本国人民的小康，也是要和平发展，不会去做影响国际社会或者争霸的事情。

从机制上而言，重视海外的安全保障建设。2004年建立了部级的境外机构人员保护联席会议制度，有26家部委参加，要求各个大的国企都建立这方面的制度。外交领事司也在2007年设立了领事保护中心。也做一些有关在当地做一些政治、安全方面的提示。

具体也做了好多企业在当地如果发生了问题，我们这种领事保护和外交交涉。我们不提倡外交保护权，并不表示我们没有做外交上的工作。好多企业出去之后碰到些问题，也都是外交部在做当地政府的工作。

一个比较跨时代的事情是，2011年利比亚撤侨，一共撤走35680人。也可以跟大家说一下一个数据，出动了138架次的包机，军机12架次，5艘货轮，11艘外国油轮，还动用了一艘护卫舰，100余架次的大客车，是最大规模的一次撤侨。

我们外交部条法司是为国家外交工作提供条约法律服务。在条约谈判当中，确确实实跟大家一样，非常注意知彼知己，为了达成国家所需要的结果。另外也进行相关重要的条约的审核，以及包括国际法的意见，包括刚才提到的利比亚撤侨，我们军机能不能去，我们军舰能不能去，以什么方式去，去到什么位置。这次听说军机去了确实起到非常大的作用，因为有些地方我们的商业航空公司人去不了，风险和能力都让他觉得没办法到那去，最危险的时候是我们军机直接去。

这是跟大家作的一个对我们本身外交部工作的汇报。我在来之前没有拿到参会专家和领导的名单，我本来是想，如果有不搞法律的专家，想跟他们说两句话，第一句话海外有风险，投资要谨慎；第二句话更重要，法律不是万能的，但是离开法律是万万不能的。我看到刘总一篇文章说，一个项目总经理在签约之前一天问他你们法律部门意见怎么样，我们也一样，一个条约可能谈了三年，最后一天来问，我们要签了，你提提意见，这种情况应尽量的避免，最好不要有。谢谢大家！