李健:企业海外投资有关融资的问题和风险

文章来源：发布者：发布时间：2010-06-27 10:42:52阅读：次

企业海外投资有关融资的问题和风险

李健中国进出口银行总法律顾问

谢谢各位同仁！非常荣幸能参加本次“海外投资与经营法律风险管理”论坛，与大家就我国企业海外投资的法律风险问题进行探讨交流。近年来，我国企业积极实施“走出去”战略，海外投资发展迅速，成效显著。这既有我国政府放宽对企业海外投资行为的限制、积极鼓励有实力的企业参与国际竞争的推动作用，也有企业实力增强、需要不断改进技术、扩大市场、提高核心竞争力的内在动力。特别是近年来的国际金融危机，西方资本短缺，从而给中方企业和金融机构进入某些市场和项目的历史机遇。实施“走出去”战略，是我国企业提升整体实力，快速融入全球经济的必然选择，也是我国深化和扩大对外开放的重要方面。

一、中国进出口银行支持企业海外投资

中国进出口银行自成立之日起就把支持我国企业走向国际市场作为自身的使命。基于对企业发展状况和金融诉求的熟悉和长期从事国际经济金融合作的经验，进出口银行综合运用各类金融工具和服务方式，积极满足企业“走出去”对国际化金融服务的需求，支持企业完成了多个重大的海外投资项目，“十一五”期间，发放大量境外投资贷款，已成为我国企业海外投资的融资主渠道。

进出口银行为我国企业“走出去”提供信贷、担保、贸易金融、财务顾问等品种齐全的全方位金融服务。我们向国内的企业，特别是我们的主要客户央企提供了直接的资金支持或信用支持，如境外投资贷款以及保函业务。同时，通过提供出口买方信贷，向在境外设立的中方并购的项目公司，或外国企业、机构和政府贷款，为我国企业承揽项目、并购提供了融资服务。作为我国唯一的政府优惠贷款承办银行，进出口银行利用优惠贷款的带动效用，通过对于中国成分的落实，推动中国企业与受援国政府开展资源类和实业类投资合作。近十年来，我行根据企业需求进行业务创新，开创了“资源、信贷、项目、发展”相结合的一揽子互惠贷款模式，有力推动了我国企业直接投资开发境外资源。我行还可以为境外机构开立人民币账户和外汇账户，提供人民币贷款，积极推动跨镜交易的人民币结算和人民币国际化。另外，我行通过设立投资基金，在提供贷款支持的同时，与企业共同投资境外项目。

就具体项目的融资结构设计来看，既有以境内企业为借款人、采取境内担保方式的法人融资，也有以境外项目公司为借款人、采取境外资产抵质押担保方式的项目融资，既有单独融资，也有与境内外金融机构及国际金融组织采取联合融资或银团贷款的方式。作为一家金融机构，既要支持我国企业“走出去”，同时也要帮助企业有效地防范各种风险，并进一步有效地控制银行贷款的风险。海外投资本身是一个高度专业性、实践性的问题，其中商业风险和非商业风险经常交织在一起，投资成败受多种因素影响，而一旦走出国门，法律风险管理是企业必须做好的功课，这其中既涉及我国及东道国的国内法，也涉及双边投资保护协定、多边投资争端解决机制等国际法，覆盖了从投资准入、运营到退出的全过程。银行等金融机构作为企业海外投资的坚强后盾，虽然不像企业需要直接面临投资活动中的各种法律风险，但从另一角度来看，银行在支持企业海外投资中承担的风险要大于企业，因为在有银行提供融资支持的情况下，企业海外投资的法律风险最终将传递给银行，银行比企业更关心投资项目的成败。

为有效地控制贷款风险，在做好贷前贷后调查和有效的项目评估以及有效的担保条件同时，对合同的法律预防是重中之重。为此，我们高度重视合同文本的谈判和制定。我们的贷款文本基本上与国际标准贷款协议文本一致，与国际金融惯例相符。为更好地防范和控制法律风险，有关贷款协议原则上一般约定适用中国法律，由中国法院管辖或仲裁机构解决争议。对于主权借款或担保的均要求借款人或担保人明确放弃主权豁免。总之，原则是与国内借款人的合同约定法院管辖，以便采取强制执行措施和执行的方便；与境外借款人的合同基本上约定仲裁，同样也是依《纽约公约》的规定方便执行。但是，由于贷款条件和谈判地位不同，要求适用中国法和中国仲裁机构解决争议条款并不能完全为借款人所接受。在需要变通的情况下，银行可以适用对金融机构保护比较有利的国际金融中心所在地的法律，如纽约、伦敦、香港等，也可以将争议提交上述地区的仲裁机构解决争议。在解决担保物的法律适用上，尊重物之所在地法律，为确保境外资产抵质押担保的合法有效性，有关抵质押合同约定适用担保物所在地的法律，但争议解决方式在不违反当地法律强制性规定的前提下，约定提交国际仲裁机构（如香港国际仲裁中心、伦敦国际仲裁院或国际商会等）或者对债权人保护较好的第三国（如英国、纽约）法院解决，以便于将来裁判的执行。在采取应收账款及账户质押担保的情况下，要求将账户开在我行，防止出现意外因素而使项目中断。

二、对我国企业海外投资的法律建议

近些年来，我们企业“走出去”正为世人瞩目，成为国际经济金融界关注的焦点之一。但我国企业“走出去”仍还是起步阶段，不仅在经验、人才等方面准备不足，面对国际经济金融法律和惯例，也同样存在着充分适应和运用的问题。在法律思维和文化上，也需要调整和适应。

（一）长期以来，我国有关投资方面的法律制度关注的重点是“引进来”，即吸收外国直接投资来促进国内经济发展，但对于我国企业海外投资行为的监管和保护，则仍然存在许多需要调整、统一和完善的地方，包括我国加入的多边投资协定和签署的双边投资保护协定与国内法之间的衔接。从法律思维、理念到具体制度设计上，都不应仅从中国作为投资东道国的角度考虑，而是要兼顾中国同时是成长中的海外投资大国和债权国的迫切需求。

（二）我国企业要坚决摒弃长期存在的“重关系人情，轻合同法律”的思维，认真吸取风险控制以及急功近利的教训。在“走出去”的过程中，要注意了解、学习、掌握境外国家的有关法律及有关国际公约的要求，对于可能遇到的法律限制、政策障碍及风险要有充分的认识。对当地的公法和私法两个方面，都要高度重视。一是私法方面，包括合同法、证券法、税法、劳动法、知识产权法、环境保护法等。企业需要开展充分的尽职调查，全面了解有关法律要求和处理措施，评估其对投资能否最终成功的影响，并采取切实措施予以防范。二是当地政府监管方面，涉及到投资准入、竞争法要求等法律限制，集中反映了世界尤其是西方国家还不太适应中国资本的进入。例如按照澳大利亚FIRB程序，投资人（或其实质股东）是外国政府或国有企业的，无论投资金额大小，均需申报，甚至外国国有银行执行设立于澳大利亚公司资产或股份上的担保权益也认定为外国政府的直接投资，都需向FIRB申报。竞争法方面，欧盟在对收购交易进行竞争法审查时对国有企业采取了更为严厉的标准，在计算营业额时甚至可能将国资委的所有控股企业都计算在内，这将对我国企业收购欧洲企业的成败产生重大影响。

（三）对于现存的国际经济法律秩序中歧视或误解我国的部分要据理力争，并努力改变。如在涉及我国金融机构的反补贴案中，美国商务部和WTO均不认可中国的商业贷款利率为市场利率，认定国有商业银行属于政府所控制、行使特定政府职能的“公共机构”，进而采取反倾销和反补贴措施。美国仍将我国的国企认定为“公共机构”，如此种种。因此，企业在“走出去”时要时刻注意保持清醒的头脑，在熟悉、掌握游戏规则的同时，要认识到现有制度并非公平、合理，有的已经成为无形的“法律壁垒”，需要认真研究对待。

（四）我国政府主管部门等机构要充分发挥职能作用，在支持企业“走出去”的同时，也要加强指导和监管。特别是对我国有些企业在境外无序、恶性竞争要做出制度性的规定，不能长期存在。在这方面存在着一些痛心的教训，有的企业为进入市场，不做市场调研，不顾成本、低价拿项目，或竞相出高价入股，最终产生巨大亏损。建议国资委、商务部等主管部门在引导企业有序、稳健“走出去”方面积极发挥协调、监督作用。