陈福勇:我国企业涉外争议解决风险管理

文章来源：发布者：发布时间：2011-06-28 20:12:21阅读：次

我国企业涉外争议解决风险管理

陈福勇北京仲裁委员会业务处长、法学博士

很荣幸有这个机会跟大家分享一下关于我国企业涉外争议解决风险管理的一些想法。

我发言的内容包括四部分：一是为什么要关注涉外争议解决的风险管理；二是我国企业涉外争议解决风险管理现状分析；三是我国企业涉外争议解决风险的主要表现；四是提高我国企业涉外争议解决法律风险管理能力的建议。

第一、为什么要关注我国企业涉外争议解决的风险管理

大家听了上午的演讲，都有一个印象，到海外研究，从决策开始到实施，到最后的整合，几乎每个环节都多多少少留下一些瑕疵，刚才张律师也提到一些海外投资过程中存在的各种风险，所有这些风险最终都会转化成某种形式的法律争议。当在海外出现争议的时候，跟在国内出现争议不大一样，因为没有主管部门甚至党中央、国务院能给你协调。上午外交部的孙博士也说了，这个时候外交保护能使用的余地非常有限，更多只能根据企业自己通过适当的途径来加以解决，比如通过诉讼、调解，或者仲裁。但是在实践中，这些争议解决方式本身具有很强的专业性，所以解决争议本身变得充满风险。

可以这么说，争议解决是公司法律风险防范的最后一个环节，也是能否真正控制风险的一个关键环节。在这个环节上，我国的企业做的怎么样？跟前面提到的各个环节的一样，前面的环节做得不大好，这个环节一样也不好。据调研，我国企业涉外合同中80%以上选择仲裁作为争议解决方式，其中选择仲裁的大部分选择海外仲裁，而选择海外仲裁的大部分都是败诉。更糟糕的是，因为仲裁具有保密性，所以相关的经验和教训并没有得到很好的分享、总结和研究。据我了解，国资委从近5年来甚至10年来，有过各种各样的课题，但是迄今为止没有一个课题是关于海外争议解决法律风险的研究。基于这样一个问题意识，我们就做了一个课题，通过调研和访谈对涉外争议解决的风险进行研究。

第二、我国企业涉外争议解决风险管理现状分析

这部分是从对争议解决条款的态度、关于纠纷解决方式的选择、关于仲裁机构的选择、关于在海外仲裁机构进行仲裁的结果等方面对中国企业涉外争议解决风险管理现状进行分析。当然我知道这样的研究不管做得多么精致，对于在第一线工作的人来说可能没有兴趣来了解。正如前面有嘉宾说，有时候有些企业甚至连合同本身都没有来得及看完就签了，更不用说花时间去看调研报告了。我知道，大家关注的是对中国企业来说，真正的风险在哪里。那就直接进入第三部分的内容吧。

第三、我国企业涉外争议解决风险的主要表现

第一项风险，缺乏通过事先设计争议解决条款来防范风险的意识。许多企业，包括很多国企的专家写的法律风险防范的书，都把争议解决的风险定义为真正出现诉讼和仲裁之后的风险。其实，通过合同来体现的交易中，争议解决方式是可以选择的，可以选择诉讼或者选择仲裁，选择仲裁还可以选择不同的仲裁机构，特别是在涉外的情形，不仅可以选择在中国仲裁、还可以选择海外仲裁。这说明，争议解决有一系列可以进行事先的设计和防范的空间。在这个意义上可以说，争议条款设计的本身也就是防范风险最重要的一环，但是在实践当中并不为大家所重视。

从认识上，大家没有把争议解决条款的设计本身当成风险管理的重要组成部分。在操作中我们发现很有意思，第一种人根本没有注意到有个争议解决条款。在国内的仲裁中，我们发现有些人来立案是因为他先去法院申请诉讼，被法院驳回了，说你这个合同有仲裁条款，应该去仲裁。我们原以为只有国内合同才出现这种情况，没想到涉外合同中这种情况依然不少见。很多企业出现纠纷了，收到伦敦或者新加坡寄来的仲裁通知的时候才发现这个合同选择的是海外仲裁，这是没法想象的。第二种情况是确实也注意到这样一个争议解决条款，但是他抱着侥幸的心理，觉得合同真正出争议的可能性很少，即便出现也不会降临在他身上，所以无所谓。第三种情况是，有些国企业比较规范，也把争议解决条款作为合同谈判中一个重要的点来谈判，但是重要程度很有限，商务条款谈完以后，再谈这一块经常会成为影响交易的因素，过多的坚持经常被领导或同事认为是不适宜的。正因为在设计条款的时候防范意识非常单薄，以至于后面可能出现风险没法通过事先安排来防范。

第二项风险是出现纠纷的时候消极应对。一些中国企业收到仲裁通知的时候，首先想当然地去否认仲裁条款的效力。因为受中国的法律影响，他觉得按中国的法律，仲裁条款应该是无效的，但是他忘了涉外仲裁里面，判断仲裁条款效力的第一个前提是适用法律问题，根据中国的法律，仲裁条款可能无效，但是如果适用国外的法律可能是有效的。另外一点有些企业经常自以为是地觉得我不签收仲裁材料，对方就拿我没办法。其实根据国际仲裁的一些通常规则，只要找到你最后一个为人所知的地址，给你送过去就视为送达了，程序都是正当的，你不签收也没有问题，你永远没有翻盘的机会。还有一些企业觉得败诉了没什么大不了，反正海外也没有资产，你要到中国执行也很困难。但事实是不是这样？不是，大家都知道我国是《纽约公约》的成员国，现在来中国申请执行海外仲裁裁决基本上是畅通无阻的。而且09年开始，纽约州法院做出了一个关于Worldwide Turnover Order的判例，有人翻译成“全球性第三人债务命令”。根据这种命令，如果中国银行在纽约有分支机构，外国裁决胜诉方可以申请法院发一个命令，要求中国银行把中国当事人在中国账户上的钱扣调作为执行款。在这个意义上说，国外当事人甚至不用到中国申请执行，就能拿到你的钱，所以对中国企业来说败诉被申请执行的风险是非常大的。

第三项风险是选择律师和仲裁员不当。有很多的例子，比如说有一个案子，是一个伦敦的仲裁，但很奇怪，选的是美国旧金山的律师，结果花500万美元的律师费之后依然没有起色，这个时候才赶紧换律师，还好最后总算找对了人，取得还算满意的结果。选择仲裁员的时候，有的人误以为价钱越高肯定水平就越高，但是我们了解到，有些国际仲裁员虽然要价很高，但其实圈内口碑并不好，真正起的作用有限。另外有些人想当然认为，选择华裔肯定对中方有利，有些人则相反，坚决不选华裔，一定要选欧美人士，其理由欧美人士的语言能力比一些华裔要好。其实，这些都不是最重要的，对于一个仲裁员来说，最重要的是你有没有论证能力来说服别人，采纳你的意见，而不是你的身份或者语言的问题。

第四项风险是证据或者程序处理不当。这也是大家经常听说的，特别是交叉询问阶段，很多中国高管在交叉询问环节被问得晕头转向，最后所有该回答yes的问题都回答no，该回答no的问题都回答yes，这就造成非常大的风险。还有中国企业对一些游戏规则不了解，在海外被恶意仲裁时未能充分利用有利的游戏规则比如要求对方提供费用担保等来维护自己的利益。

此外，还有其他的风险，比如语言的问题，合同本身的问题。有些企业认为语言只是涉及成本问题，不涉及公正，有些企业认为不是，语言本身会影响到结果公正与否。虽然国外不同国家的当事人之间也会涉及到语言翻译问题，但是中国处于转型时期，在转型社会有些词语几乎是没法翻译的，勉强翻译成英语时，外国人很难理解，比如事业单位、挂靠等等。

四、提高我国企业涉外争议解决法律风险管理能力的建议

没有意识到的风险往往是最大的风险，所以，第一项建议是要充分认识到争议条款的重要意义。我们了解，国外有些企业有的时候宁愿牺牲10%甚至15%的利润，也坚持要签一个对他有利的争议解决条款。据说一位负责北京奥运会相关项目的领导说，别人来谈判的时候，一上来居然先谈的是争议解决条款，要选择一个对他们有利的争议解决条款。我们就要问了，为什么对于一些外国企业来说，来中国做生意的时候，要这么在意一个争议解决条款呢？这是因为国际仲裁具有高度的不确定性，如果争议解决没选择好，不仅仅你投入的东西可能血本无归，还可能遭到巨额的索赔，让你倾家荡产，这一点绝不是危言耸听。所以对中国企业来说，首先不要习惯性的接受别人的格式条款。调研中很多企业说没办法，外方拿出一个格式文本，说这是他们全球标准的文本，不可能改。真的不可能改吗？关键是谈判地位和谈判实力。有的时候中方是买方，处于有利的谈判地位，如果能提出谈判点，合理去谈判，经常是可以拿下来的。实践中经过谈判最终跨国公司修改其格式文本的情形是有的。

其次，不要迷信名气大的国际仲裁机构。由于我们也是仲裁机构，说这话好像有点不安好心。但这么说实际上是有依据的。调研中我们问企业，如果不得不选择海外仲裁，请说明选择的先后顺序是什么，结果会发现中国企业提供的顺序是很不一样的。许多企业，特别是有实际参与海外仲裁的企业对一些国际仲裁机构认识很不一样。这说明许多企业对国际仲裁机构的认识是有出入的。从国际仲裁的圈子来说，因为我们有机会经常跟一些圈内人士进行交流与沟通，他们也都知道自己圈内有很多事情可能是影响事业的长期发展的。

再次，要意识到选择国外仲裁不可控的因素非常多，选择仲裁不仅仅是选择一个仲裁机构的问题，涉及仲裁员、仲裁规则、法律适用、裁决执行等一系列的因素。最明显能感受到不可控的因素一个是费用，一个是时间。在国外都是按小时收费的，盘问一个证人可能盘问一个星期，这时候是给当事人充分的程序保障了，但是大陆法系国家的人经常会问真有盘问一个星期的必要吗？可以说，只要你开始了一个海外仲裁，你在某种程度上就被绑上了战车。比如，聘请律师的时候你先聘了本国的律师，接下来要聘一个当地所的律师，之后，当地所的律师可能还会建议你聘一个出庭律师事务所的律师特别是QC、SC之类的。这个时候你已经失去了讨价还价能力，只能不断的加码，所以费用是没法控制的，时间更是如此。在国内，无论是仲裁机构还是法院都有审限的限制，但在国外是没有审限之说的，申请仲裁之后，安排开庭时间可能就要排到一年多以后了，所以不可控因素非常之多。

第二项建议是公司内部应该有一个清晰的争议解决政策，并在谈判中灵活运用。大的跨国企业里面，一般内部都有一个争议解决政策，比较清晰，这在国外是有实证调研证实的。在中国有些企业有制定争议解决政策，但有些很出名的企业都没有。调研中，有些在总部工作的人说，分公司的人问他们有没有指导性的争议解决政策，总部的人都不知道该怎么回答。

公司内部应该有一个指导性的明晰的争议解决政策，那如何来制定这个政策？调研中发现，中国的企业有一个特点，除了诉讼仲裁之外对调解不大重视，大家对调解只是停留在非常低端的居委会大妈帮忙协调纠纷的认识上，而不知道国际上有非常高端的专业的商事调解。国际上曾经有一份调研报告说，21家跨国企业中有19家企业说他们出现争议的时候，会优先考虑用专业的商事调解来解决问题。我们北仲从08年开始就有非常专业的调解服务，也已经有不少纠纷，比如中美公司之间的纠纷通过调解解决了，其中美国公司选择一位美国的调解员，中国公司选择中国的调解员，两个人十几个小时就成功解决了这个纠纷，但是大部分国内企业对这种商事调解很不了解。

在制定争议解决政策过程中，注意传统的同时要进行适当的尝试。跟一些外国朋友交流的时候，他们经常对很多中国企业选择斯德哥尔摩仲裁很不理解。从历史来看，主要是因为冷战期间，社会主义和资本主义是两大阵营，而斯德哥尔摩还属于比较中立，所以需要选择海外仲裁时会选择斯德哥尔摩仲裁，没想后来就形成一个传统，无论成本多大都不改了。其实，如果有些政策是特定历史条件形成的，在条件变化的时候，是不是应该适当的反省，并且做一些新的调整。当然在决定大规模选择一个仲裁机构之前，可以考虑先有一两个案件去尝试一下。

当公司内部制定出一个争议解决政策之后，在谈判的时候肯定不可能完全按你的意愿来走，那如何灵活运用？不少中国企业说只要涉及仲裁，一般会先选择中国仲裁，但是外方往往会不答应。我们发现问题就在于只要外方一否定，很多中国企业就不吭声了，接下来就随便按外方的意见定了。我们觉得这是太轻易的放弃。争议解决条款不仅仅是简单选择一个中国或者外国问题，争议解决条款的设计里面有非常大的空间可以进行谈判。在跟外方协商谈判的时候，可以去强调，选择中国的仲裁不仅仅对中方当事人有利，在很多时候对外国当事人也是有利的，从时间、费用等方面的节约来看非常明显。同时对国外当事人来说，选择在中国仲裁，他还可以申请财产保全等等。还可以进一步强调，争议解决即便选择中国，外方的权利也是有保障的，可以作出一些约定，比如说他们可以约定选择自己的仲裁员，可以要求首席仲裁员来自第三国。现在北仲的规则是非常灵活，可以提供足够的空间，让当事人对争议解决作出一个符合双方利益和要求的安排。遗憾的是，中国企业很多时候，只要对方否认了，根本没有接下来进一步跟他谈判。其实，即便你不能说服外方选择中国仲裁，也不能简单随对方的主意走，也要努力选择一个对我们有利的第三方仲裁机构。很多一线的朋友经常会说，谈判是很艰难的，但正因为艰难，才显示你的能力。有些国企的朋友在私下交流说，他们选律师怎么选？就看你有没有能力说服对方把争议解决放在中国，放在我们比较能控制的领域内。这确实是反映了一种实践的智慧。

第三，应该强化争议解决的知识管理和相关培训。中国企业经常口头跟人家把事情谈完就完了，没有落实到纸面上，并且保留关键的证据，因此发生争议的时候会比较吃亏。同时也缺少对经理人员出庭进行相关的培训。其实，即便对法务部的人，在争议解决这个事情上，因为有些东西确实非常专业，他本身也没法作出很好的判断。我们去跟一些公司的法务座谈，他们都有非常好的教育背景，但他们也坦诚说自己在争议解决方面也要进一步接受培训，因为它确实太细太专了。

第四，对政府主管部门或行业协会来说，应该对争议解决风险防范进行必要引导。怎么个引导法？我们立场很鲜明，第一主管部门应该鼓励中国公司尽可能选择在中国国内仲裁，这一点不仅仅是涉及到公司本身，而且在某种意义上涉及到整个国家的产业安全和司法主权。第二，如果不得不选择海外仲裁时，应该尽可能的提供一些必要的信息，或者把一些信息去共享。我们知道仲裁是保密的，但是很多信息可以通过各种方式在小范围去共享，避免中国人前赴后继，不断被同一块石头绊倒。

这是我发言的内容，不对的地方请大家批评。谢谢！